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證明責任的分配
關于證明責任的性質及構成方面，人們或許有許多不同的觀點，但作為證明責任本身，不管人們怎樣看待它，它都會客觀地起作用，案件事實真偽不明所產生的不利后果總是客觀存在的。在證明責任理論中比認識證明責任更重要或更具有實際意義的是證明責任的分配。證明責任作為裁判規范指示法官在案件事實真偽不明時如何作出裁判，證明責任（客觀證明責任）規范的實質是在案件事實不明的場合，誰最終應當承擔不利后果。證明責任分配理論要研究和探討的正是應當根據什么因素來決定誰應當承擔不利后果，以及為什么要由這一方當事人承擔不利后果，而不由相對方承擔，并且根據這一因素或這些因素來決定誰承擔不利后果又是公平、合理和符合理性的。既然證明責任是一種規范，那么它就應當與其他任何規范一樣，滿足公平、正義這一基本要求。大陸法系訴訟理論之所以復雜得令人望而生畏，其原因之一恐怕就在于其中充斥著各種各樣的學說和觀點，這些學說觀點相互之間有些相互補充，有些又相互排斥，整個理論空間成了各種學說爭論的戰場，同時各種學說的創立也反映了法學家們超人的才智。這種由各種學說構成理論的現狀和歷史的現象，恐怕只有在大陸法系中才能見到。在英美法系卻似乎顯得要恬靜得多，英美法系的訴訟法學家更注重實際而不囿于概念和理論。他們不喜歡學究氣與英美法系判例的實務性、靈活性不無關系。因此，關于證明責任分配的學說幾乎就是大陸法系各種證明責任分配的學說。
一、羅馬法中的證明責任分配原則
證明責任分配的法則和許多法律原則一樣，起源于羅馬法。在羅馬法初期，人們對證明責任的認識僅限于提供證據的責任，即主觀上的證明責任。還沒有客觀證明責任的概念。法官不考慮待證事實真偽不明的情況下，應當由誰來承擔不利后果的問題。盡管當時肯定也存在事實真偽不明的情況，但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題。[1]所以，關于證明責任的規范主要解決的是對案件事實應當由哪一方當事人提出證據加以證明的問題。
法學家們提出了分擔舉證責任的兩條原則：（1）“原告應舉證”：“原告不盡舉證責任時，應作出被告勝訴的判決”：“原告盡其舉證責任時，被告就應以反證推翻原告所提出的證據”。當時，提出這樣的證明責任分配原則應當說是比較自然的。因為原告通常是主張權利的一方，主張權利就應當提出權利的事實依據。（2）“提出主張的人有證明責任。否定的人沒有證明責任”（eiincumbitprobatio，quidicit，nonquineget）。“根據事物的性質，否定無須證明”（cumperrerumnaturamnegantisnullaprobationsit）。這一原則源于羅馬法中這樣的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”（affirmantiincumbitprobationonneganti）。[2]這兩個原則在實際運用中，并不是恒定為以前一原則為主，后一原則為輔。也有以后一原則為主，前一原則為輔的。差異在于人們對原則的認識不同。因為，這兩個原則，前者是從當事人的性質來劃分的；后者是從主張者與證明責任的關系上來劃分的。
羅馬法的這些原則經過羅馬法注釋法學家時期，[3]德國普通法時期，[4]逐漸演化成了大陸法系現代證明責任分配的學說。尤其后一條原則引導出了主張肯定事實（積極事實）的人承擔證明責任，主張否定事實（消極事實）的人不承擔證明責任這樣的理論，并演變為大陸法系現代證明責任分配學說-待證事實分類說。該學說的基本指導思想是根據證明事實的難易程度來決定證明責任的分擔。從這里我們看到羅馬法原始的證明責任分擔法則對后世的巨大影響。在德國，經過萊昂哈德、羅森貝克的發展繼承，在美國，經過塞耶、威克曼發展繼承，使現代證明責任理論最終被創立。
二、德國民法典制定前后的證明責任分配學說
19世紀德國民法典制定前，在德國證明責任分配的學說主要有消極事實說，外界事實說、推定說、因果關系說、基礎事實說和特別要件說。[5]消極事實說、外界事實說和推定說可以統稱為“待證事實分類說”。
（一）待證事實分類說（要證事實分類說）的基本思路是根據要證事實證明的難易，決定證明責任的分配。具體做法是將事實按某種標準加以分類，以明確對哪些事實須承擔證明責任，而對哪些事實無須承擔證明責任。依劃分的標準不同可分為消極事實說、外界事實說。消極事實說（Negativentheorie）是將待證事實分為積極事實說和消極事實說，主張積極事實的人應承擔證明責任，主張消極事實的人則不承擔證明責任。積極事實即肯定事實，也就是主張存在某種事實。消極事實即否定事實，也就是主張不存在某種事實。主張消極事實說的人認為，積極的事實容易證明，也能夠證明。消極事實則不容易證明，也難以證明。例如：主張“沒有認可”、“沒有注意”、“無過失”、“不作為”、“沒有到期”。這一類消極事實就很難證明，強迫主張消極事實的人承擔證明責任必然有失公正。消極事實說直接來源于羅馬法否定者無須舉證的原則。消極事實說現在已為人們所拋棄，因為此說存在以下兩個重要缺陷。
其一，消極事實說的運用常常建立在將要證事實進行劃分的基礎之上，因而，能否正確劃分決定了該學說的命運。然而，明確消極事實與積極事實的界限常常是困難的，往往只是轉換一下表述的方式，就會使原被以為是消極事實的事實魔術般地變成積極事實，積極事實則又可隨意地轉換為消極事實。例如作為法律主要要件的“善意”是積極事實還是消極事實就難以確定；因為“善意”可以以否定的方式表述為“非明知”。這樣當事人為了避免承擔證明責任就可以將肯定表述轉變為否定表述，使證明責任無法具體落實。盡管有學者認為不能以事實的表面形式來確定是消極事實還是積極事實，而應該按其實質是消極的還是積極的來確定，以此避免上述缺陷。而“善意”為積極事實、“而非明知”為消極事實只是按形式標準得出的結論，自然是不正確的。但問題又轉化為究竟形式和實質的區別何在？實質的區分標準又是什么這些更復雜的問題。
其二，消極事實說的出發點是根據證明的難易程度決定證明責任的分配，但由于此說將某類事實證明的難易作出了過于絕對化的規定，使該學說走進了死胡同。一般地講消極事實的證明確有一定的困難，但不能說絕對不能證明，在某些情況下其證明的難易程度與積極事實的證明完全相同。最典型的是對“不在場”這一消極事實的證明，只要有在場證人存在便能輕易予以證明。[6]
在待證事實分類說這一體系中，外界事實說是另一分支學說。該學說將事實分為外界事實和內界事實兩大類，主張外界事實的人應承擔證明責任，主張內界事實的人不承擔證明責任。因為內界事實的證明是相當困難的。所謂外界事實是指人的五官能體察的事實，如物的大小、顏色、運動方式等等。所謂內界事實指人的心理狀態，如知與不知、故意與惡意
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