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注冊商標與未注冊知名商標的優先關系
2003年8月26日，北京市第一中級人民法院公開審理了內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴內蒙古華程科貿有限責任公司、北京市石景山華聯商廈有限公司不正當競爭糾紛案。由于此案涉及到反不正當競爭法的具體適用、注冊商標與未注冊知名商標以及商品表示等的優先關系判斷等問題，引人矚目。一、案情簡介
原告內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴稱，1999年原告在傳統火鍋的基礎上加以創新形成了“不蘸小料涮羊肉”的食法，受到消費者的歡迎；至庭審日，“小肥羊”全國特許連鎖加盟店已發展至616家，原告的企業字號“小肥羊”，已成為“不蘸小料涮羊肉”食法的特有名稱，并成為公眾周知的知名品牌；被告華程科貿公司原生產“蜀都川老板”火鍋湯料，2000年在“小肥羊”成功后，便大量生產“小肥羊”火鍋湯料，使消費者對商品主體及其來源產生了誤認；被告華聯商廈則銷售了該火鍋湯料。原告認為被告的行為是一種攀附知名字號的不正當競爭的“搭車”行為，違反了《反不正當競爭法》第5條第2、3項的規定，給原告造成了巨大的經濟損失，要求賠償經濟損失100萬元。
被告內蒙古華程科貿有限責任公司辯稱，原告公司成立于2001年7月11日，而在此之前，被告已于2001年1月12日申請注冊了“小肥羊”商標，標記“小肥羊”注冊商標銷售火鍋湯料不是使用他人的商品名稱而是使用自有商標的合法行為，而且原告從未生產過火鍋湯料類的商品，被告不存在擅自使用原告知名商品特有名稱的問題。
第二被告北京市石景山華聯商廈有限公司則主張本公司從未銷售過第一被告的產品，自己不應成為本案的訴訟當事人。
同時，通過當庭當事人的質證、辯論所知如下事實，值得關注。
1.被告華程科貿公司舉證，1999年9月13日成立的包頭小肥羊酒店，于2000年12月1日變更登記為包頭小肥羊連鎖總店，以后在2001年7月11日采取設立登記方式成立了內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司。據此，被告認為變更登記與設立登記法律性質不同，設立登記意味著新法人的誕生，因此，被告2001年1月12日注冊登記的“小肥羊”商標先于原告“小肥羊”商號取得。對此，原告認為，在上述變化中，基本股東并沒有發生變化，只是在成立內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司時增加了新股東，法庭應當尊重企業變化發展的事實及商號使用的延續性，因而，原告對“小肥羊”是在先使用。
2.原告舉證，被告華程科貿公司原來生產的火鍋湯料稱為“蜀都川老板”，后來改為使用“小肥羊”商標，并且，其字形字體與原告的“小肥羊”一樣。
二、在先使用與反不正當競爭法適用除外法理
通過以上案情介紹可以看出，本案首先需要解決的是在先使用與反不正當競爭法適用的關系問題。
首先必須明確的是，這里議論的“在先使用與反不正當競爭法適用的關系”與商標法有關在先使用的規定存在著內涵上的差異。在商標法中，在先使用在商標注冊申請中的意義是明確的（參照商標法第29條，商標法實施條例第19條），其立法目的是對在先使用權利狀態的承認。與之相比，“在先使用與反不正當競爭法適用除外”的關系調整，雖然在保護在先使用權利狀態上有著相似之處，但是，從結果狀態來看，商標法解決的是授權問題，并且給予保護的是經國家授權的專用使用權，而反不正當競爭法保護的則是事實狀態利益，因而，二者在具體內涵上有著明顯差異。
具體而言，“在先使用與反不正當競爭法適用除外”是指在他人的商品表示、營業表示被需要者廣泛認識前或變得知名前，已實際使用相同或類似于該商品表示、營業表示者，具有先使用權；法律將先使用者迄今為止所付出的企業努力而蓄積的信用視為既得權而加以保護（有關法律參見日本不正當競爭防止法第12條第1項3－4號）。在我國，具有類似意義的規定是1995年7月6日國家工商行政管理局頒布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝和裝潢的不正當行為的若干規定》，該規定第4條第2款指出：“特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定。”
關于“在先使用法律適用除外”的立法目的，可以理解為對于在特定的商品表示（包括營業表示）獲得周知性（知名）以前使用相同或類似商品表示者來說，如果在其后他人的商品表示變得周知后而禁止其表示的使用，將欠缺法律的安定性，并且，對在先使用者而言有失公平（參照日本大阪高等裁判所2001年9月27日“和田八事件”判決）。在這里，商品表示、營業表示的周知性（著名性）的存在事實，是確認在先使用狀態的前提，即反不正當競爭法將要決定的是某一商品表示（包括營業表示）與知名商品表示之間、或者注冊商標與未注冊知名商品表示（包括營業表示）之間的優先關系。
值得注意的是，對于因在先使用而不適用反不正當競爭法，法律也有著嚴格的限制，即要求在先使用者沒有“不正當的目的”，并且，在先使用權原則上應是在歷來的經營范圍內得到承認，如果是對于他人的商品表示（包括營業表示）知名性的搭車而企圖擴大自己經營的行為，將受到限制。也就是說，善意的在先使用可以成為反不正當競爭侵權訴訟的抗辯理由。
不過，由于我國反不正當競爭法并沒有“在先使用法律適用除外”的具體規定，在反不正當競爭法具體適用中能否參照商標法先使用權保護原則以及國家工商行政管理局的有關規定，值得探討。
三、注冊商標的使用與反不正當競爭法的適用
另一方面，本案涉及的法律問題不單單局限于反不正當競爭法的“在先使用適用除外”法理，由于被告華程科貿公司使用的是“小肥羊”注冊商標，而原告并未獲得標有“小肥羊”字樣的注冊商標。這樣，本案還將面臨兩個問題，一是如果確定被告華程科貿公司注冊商標“取得”先于原告商號的使用，被告依此能否對抗原告的訴訟請求；二是注冊商標的使用在反不正當競爭訴訟中判斷是否混同時的影響力。
首先，關于第一個問題，必須一提的是，當庭質證、辯論中被告華程科貿公司聲稱，該公司生產銷售“小肥羊”湯料始于2003年3月，而原告則立即反駁說至遲在2003年2月前已開始生產銷售，被告將實際生產銷售時間推遲是為了在損害賠償額計算時謀得利益。
我國商標法采取注冊主義，商標權依注冊而產生。注冊主義意味著與商標使用的社會事實相脫離，承認注冊自體創設權利的設權作用。因此，注冊主義不追認已經存在著的社會事實，而由注冊設定獨占排他權，據此形成將來的社會事實并加以保護。在注冊主義下的法制具有如下特色：
1.商標不論有無使用，只要其注冊存在就允許其存續，因此，為了將來使用而預先注冊是可能的，同時，不苛求使用義務，承認自始就無使用意思的防護商標。
2.不承認采取使用主義立法中的擬制使用（constructiveuse，即商標一旦得到注冊，遡及申請日視為其使用已開始，在現實中即使不使用對于其申請日后的使用者（除先申請或根據外國申請享有優先權者之外）也具有優先權）。
因此，在我國，注冊商標的取得并不等同于該商標的實際使用
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