民法基本原則性質(zhì)分析
民法的基本原則是民法價值理念的體現(xiàn)和濃縮，那么，民法基本原則性質(zhì)是?
民法基本原則是民法的母法，是市民社會中具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和根本準則。本文通過探析確立民法基本原則的準則，以期重新審視我國民法基本原則在我國的適用問題，使我國民法基本原則漸趨科學、規(guī)范并具有可操作性，同時為司法實踐中有關(guān)基本原則適用問題的矛盾和沖突提供一個解決的途徑和平臺。
長期以來，有關(guān)民法基本原則的適用問題一直存在著很大的爭議。重新審視我國民法基本原則及其在現(xiàn)行司法環(huán)境下的適用問題，以期解決它在司法實踐和現(xiàn)實生活中的一些矛盾和困惑 。
一、民法基本原則的基本理論問
在大陸法系，立法者首先要確定基本原則，其主要原因在于，大陸法系是成文法，現(xiàn)實生活的紛繁復(fù)雜和不斷的變化發(fā)展以及認識主體的時代局限性、認知能力的有限性、事物特性暴露的充分程度使得法律不可能窮盡現(xiàn)實社會中的一切問題，法律漏洞在所難免，立法總是不全面、落后于時代的。基本原則作為現(xiàn)實社會與法律規(guī)范之間的調(diào)節(jié)器就顯得必不可少的。
民法基本原則是民法的母法和基石，民法中的一切權(quán)利義務(wù)都是從基本原則中衍生而來，基本原則貫穿于全部民法之中、適用于民事活動各個領(lǐng)域，是指導(dǎo)一切民事行為、民事立法、民事司法活動的根本準則。江平教授認為，“民法基本原則是體現(xiàn)市民社會和商品經(jīng)濟根本要求、貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準則”其功能主要體現(xiàn)為 ：
1、它是民事立法的基本準則
民法的基本原則是民法價值理念的體現(xiàn)和濃縮，民事立法活動必須忠于民法的價值理念而不能偏離其價值軌道，由于民法價值的高度抽象性，在具體的立法活動中，就應(yīng)以其具體表現(xiàn)形式的民法基本原則為指導(dǎo)和基本準則，一切民事法律制度和法律規(guī)范都應(yīng)以民事基本原則為基礎(chǔ)并貫穿于整個立法過程中。
2、是進行民事活動的基本準則
民法基本原則既是對民事主體合法權(quán)益的保障，也是對其濫用權(quán)利的一種制約和必要限制。它既以強行法形式賦予民事主體以平等、意思自治、公平正義為核心的廣泛權(quán)利，也充分保障、補充及救濟法律規(guī)范以外的合法權(quán)益，同時，它又能衡平各種權(quán)利之間、個體權(quán)利與社會整體利益的矛盾和沖突。
3、是補充法律漏洞、進行法律解釋的基本準則
民法的基本原則因其概括性和模糊性使其具有很強的彈性空間和極大的包容性，當現(xiàn)行法律落后于急劇變化的社會生活時，此種抽象的彈性規(guī)則便可以起到指導(dǎo)和補充規(guī)則的作用。
二、民法基本原則的確立準則
民法基本原則研究是民法哲學中的重要內(nèi)容，是民法學與法哲學的結(jié)合部分。原則應(yīng)比規(guī)則上位，比原理下位。它反映并體現(xiàn)當時現(xiàn)實社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑，包含民法的一般原理和價值理念，效力貫穿于民法始終并宣示民法的價值取向和民法的本位。它與民法價值、民法功能以及本位問題密切相關(guān)。而所有這些問題在市民社會都不可避免的涉及道德的問題。
從社會和文化淵源的層面來看，許多現(xiàn)在的成文法源自人類社會長期奉行的道德準則，法律是最低限度的道德。如民法價值理念所追求的公平、正義，民法基本原則中的誠實信用、公序良俗無一不是道德發(fā)展的結(jié)果。道德內(nèi)容是確立基本原則很重要的因素。但二者畢竟有區(qū)別，法律不僅要考慮道德的因素，還要考慮經(jīng)濟、社會和人的全面發(fā)展以及法律本身所要求的技術(shù)成分。只有那些對社會正常秩序的維護至關(guān)重要的道德要求才有上升為法律的必要，除此以外的其他道德要求則應(yīng)被排除在法律義務(wù)之外，并且法院判案應(yīng)盡量避免涉及道德的判斷。
這是因為道德具有不確定性，它只是一部分人的價值觀和生活方式，許多道德領(lǐng)域是有爭議的，它不體遵守，在這些領(lǐng)域應(yīng)屬于法律無權(quán)進入的自由領(lǐng)地，人們有行動選擇自由，這一自由領(lǐng)域的保障，是為維護人的尊嚴和人格的自由發(fā)展所必需的。
道德與法律的關(guān)系就像錢鐘書先生的“圍城”那樣，如果法律是管“圍城”之內(nèi)的事情，那么道德就是管轄“圍城”之外的事情。“以德入法”是法律追求的美好目標，但在今天法治還不健全的現(xiàn)實國情下，它會動搖法治的根基，最終會使法治消于無形。通過上述關(guān)于道德與法律相互關(guān)系的剖析，我們可以看出，道德是確立民法基本原則時一個很重要因素，但它仍應(yīng)有適當?shù)南拗疲赖略诨驹瓌t中的過度膨脹會影響法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。
確立民法的基本原則還應(yīng)考慮許多其他因素：從法哲學的價值層面來看，民法基本原則應(yīng)是克服法律局限性的有效方法，因此應(yīng)具有高度抽象和概括性;從政治經(jīng)濟學的價值層面來看，民法基本原則應(yīng)集中反映并體現(xiàn)和服務(wù)于當時的經(jīng)濟要求、效率要求;從功能價值層面來看，民法基本原則應(yīng)宣示和承載民法的價值理念和價值追求;從實踐價值層面來看，民法基本原則應(yīng)具有相對的可行性和技術(shù)性，對一切民事立法、民事行為、民事司法具有可供執(zhí)行的指導(dǎo)意義和準則功能。而我國民法通則中確立的民法基本原則，道德內(nèi)容所占的比例太多，缺乏復(fù)雜的技術(shù)性和可行性;內(nèi)容單薄，缺乏相應(yīng)的靈活性和的彈性空間。
尤其是將一些具體的規(guī)則或者特別法中的原則作為整個民法的基本原則欠科學。我國現(xiàn)行民法基本原則有待完善甚至需要重新整合、定位。此外我們還應(yīng)確立一套有關(guān)基本原則的適用位階，當幾個基本原則可以同時適用而又相互沖突的時候，就應(yīng)優(yōu)先適用位階較高的基本原則。
三、民法基本原則之適用
民法的基本原則能否作為判案的依據(jù)直接適用? 這一問題，目前在我國學界和司法界都存有很大的爭議。許多學者認為，法律基本原則作為法院判案的依據(jù)直接適用是可以的。因為“民法基本原則是其效力貫穿民法始終的根本規(guī)則，是對作為民法主要調(diào)整對象的財產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，是克服法律局限性的工具。它是制定民事基本法的立法準則，也是制定民事特別法的準則。它既具有行為準則和審判準則的功能，又具有授權(quán)法官進行創(chuàng)造性司法活動的功能。
民法基本原則具有不確定性、模糊性，可以通過對其解釋使法律得到靈活的運用，彌補法律的漏洞和不足，同時授予法官自由裁量和個案具體問題具體對待的權(quán)力。縱觀英美法系各國，法官均享有依據(jù)基本原則進行自由裁量的權(quán)利。
目前，我國民法基本原則欠科學性、合理性，我國的法治環(huán)境還遠遠沒有形成，人們的法律意識才剛剛建立還有待提高，法制不成熟還有待健全，在這樣的現(xiàn)實國情下，民法的基本原則作為判案的依據(jù)直接適用將會引起很多問題，對我國法治建設(shè)只會弊大于利，具體體現(xiàn)以下幾點。1、直接適用民法基本原則判案沒有法律依據(jù)。2、民法基本原則因其本身固有的特點例如概括性、模糊性和非規(guī)范性等特征，使它不具有作為行為規(guī)范所要求的明確的行為模式和確定的保證手段的構(gòu)成成份，它本身并未提供具體的可操作的行為模式，只能作為民事活動、民事立法、民事司法的指導(dǎo)原則，而不能像民法的其他法律條文一樣，可以直接適用。3、法官直接適用民法的基本原則，會使法律的平等適用遭到破壞，尤其是它不利于保護在道德上有瑕疵和犯罪的人的合法權(quán)益。
四、結(jié)語
民法基本原則不能作為判案的依據(jù)直接適用，不代表民法的基本原則就作為民法的裝飾品完全不使用，民法基本原則的功能和作用，在前文中已經(jīng)詳細闡明。不僅如此，事實上，民法基本原則是可以與其他具體法律規(guī)范相結(jié)合，共同作為判案的依據(jù)直接適用的，尤其是在幾個法律規(guī)范可以同時適用，但適用不同的法律規(guī)范會得出不同的判決甚至完全相反的判決的情形下，就不能不考慮民法基本原則的指導(dǎo)意義并結(jié)合適用之。
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