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論第三人侵權時特定場所經營者的保護義務
[內容提要]：在司法實踐中，經常出現由于第三人侵權，受害人向特定場所的經營者要求賠償的案例。比如業主在小區家中被殺，家屬要求物業公司賠償損失；顧客在銀行取款時被搶，要求銀行賠償損失；乘客在車上被偷竊，要求客運公司賠償損失，等等。在這些案例中，物業公司、銀行、客運公司等經營者并不是直接侵權人，他們是否應對第三人造成的損害承擔賠償責任？如果賠償，是基于什么法律關系？采取何種歸責原則？賠償的范圍是什么？經營者與第三人即直接侵權人的關系是什么？我國法律對相關問題沒有明確規定，法院的判決結果也各不相同。本文試圖根據合同法和侵權法的原理，對上述糾紛的性質在理論上加以分析，并找出盡可能公正合理的責任承擔方式，以指導審判實踐。引言
2001年3月24日晚，李某在陸某開辦的個體飯館就餐時，被闖進飯館尋釁滋事的人打傷。李某以飯館老板違背《消費者權益保護法》的規定為由，將陸某告上法庭，要求被告陸某承擔賠償責任。被告辯稱，原告所遭受的損害不是因為被告提供餐飲服務的行為所造成的，被告不存在侵權行為；本案不屬于《消費者權益保護法》調整的范圍，而應該是《合同法》調整的內容，被告在損害發生后及時報警，已經履行了合同的附隨義務，因此不應承擔任何責任。
這起案件，涉及到第三人侵權時特定場所經營者對相對人的保護義務問題。實踐中，在物業小區、旅館、飯店、銀行等特定場所因第三人的侵權行為引發的賠償糾紛越來越多。那么，上述特定場所的經營者對相對人是否負有保護義務？他們在何種情況下對第三人的侵權行為負責？對此，理論上的認識和實踐中的處理分歧都很大。本文試圖根據合同法和侵權法的原理，對上述糾紛的性質在理論上加以分析，并找出盡可能公正合理的責任承擔方式，以指導審判實踐。
一、保護義務的法律性質
在理論上和實踐中，對在特定場所遭受第三人侵害的損害賠償責任，有不同的看法，分歧的焦點集中在特定場所的經營者對相對人是否負有保護義務，以及這種保護義務屬于何種性質。主要的看法有以下幾種：
第一種意見認為，根據《消費者權益保護法》第7條的規定，客戶在特定經營場所從事活動，經營者有責任保護客戶的人身、財產安全，這是一種法定的保護義務。一旦客戶遭受侵害，經營者即違反了法定義務，構成侵權行為，應當按照侵權責任予以損害賠償。
第二種意見認為，保護義務本身就是經營者與相對人之間合同的具體內容之一，為主合同條款的重要組成部分，屬于合同的給付義務。該經營者未盡適當注意，導致相對人遭受人身、財產損害，便是違反了合同約定的給付義務，構成違約，應當承擔違約責任。
第三種意見認為，對客戶人身、財產的保護，是經營者接受客戶的要約、雙方產生合同關系的同時，基于主合同而產生的附隨義務。違反這一附隨義務，造成客戶人身、財產損害，經營者應當承擔相應的合同責任。
第四種意見認為，客戶的人身、財產損害是第三人的不法行為所造成，并非經營者的產品或服務直接造成，經營者的經營行為與相對人的損害結果之間不存在因果關系，因此不應當承擔責任。
筆者認為，對受害人向特定場所經營者要求賠償的情況不能按照一種模式處理，而應當具體情況具體分析。一般來說，在第三人侵權的情況下，特定場所的經營者對相對人負有保護義務，但這種保護義務不是法定義務，而應屬于合同義務的范疇，因此，違反保護義務不應承擔侵權責任，而應承擔合同責任。
（一）保護義務不屬于侵權法上的義務
有人認為，違反保護義務的行為與直接侵權人的行為對損害后果而言是多因一果，兩種原因結合在一起導致了損害后果的發生，所以未盡保護義務的行為，構成侵權。還有人認為，《消費者權益保護法》規定，消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利，因此，保護消費者人身、財產安全是經營者的法定義務，違反該義務，就應承擔侵權責任。
筆者認為，保護義務不屬于侵權法上的義務。因為：
首先，違反保護義務與損害結果不具備侵權法上的因果關系。在第三人侵權的案件中，第三人的行為是導致損害結果的直接原因，特定場所的經營者由于疏忽大意未盡到保護義務的不作為行為是導致損害結果發生的間接原因。從客觀上說，它與損害結果之間存在一定的因果聯系，但它并非是侵權法上的因果關系。如旅館未設保安，給旅客的人身、財產安全造成了不安全隱患。但如果沒有第三因素的介入，并不會造成實際損害結果。當不法分子進入旅館實施搶劫后，損害結果才發生。不法分子實施搶劫這一介入因素是完全區別于旅館未設保安這一原行為的新的致害原因，“其根本性地改變了原有的因果運動趨向，因而將原行為人從因果關系中解脫出來，自己成為終極損害的真正原因。”所以即使經營者違反保護義務的行為與最終的損害結果之間有客觀因果聯系，但并不具備侵權法上的因果關系，不應該承擔侵權責任。
其次，保護義務不是法律針對一般人設定的義務。侵權行為是指行為人由于過錯侵害他人的財產和人身，依法應當承擔民事責任的行為，其違法性體現在違反法律直接規定的、針對一切不特定的人設定的義務。然而，法律只規定任何人不得侵害他人的人身、財產權利，并未規定任何人都負有保護他人人身、財產安全的義務。人們當然希望在遇到他人侵害時，能有人見義勇為，伸出援助之手。但這是一種道德義務，是高于法律規定的行為準則。法律不宜為一般人設立負有體現較高道德標準的義務。因此，《消費者權益保護法》第7條規定的“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利”，并不意味著經營者應無條件保護消費者的人身、財產安全。筆者認為，該條所講經營者的義務，是指經營者提供的場所、設施及商品、服務本身不得侵害消費者人身、財產安全，并不包括第三人在經營場所致消費者損害的情況。
（二）保護義務屬于合同法上的義務
經營者不能基于法律強制性規定保護相對人的人身、財產安全，但如果二者之間存在特定的交易關系，情況則大為不同。為了保護交易關系，強化商業道德，填補當事人約定的不足，從而更好地實現當事人的意志與利益并體現合同正義，在第三人侵權的情況下，特定場所的經營者對相對人負有保護義務。這種義務屬于合同義務，包括合同的給付義務和附隨義務兩種情形。
1、屬于合同給付義務的保護義務
某人在小區家中被謀殺，法院判令物業管理公司承擔賠償責任。這是典型的違反合同給付義務的情形。合同義務包括給付義務和附隨義務。給付義務是合同關系所固有的、必備的并決定合同類型的義務，是合同義務的核心。附隨義務是債務人依誠信原則于契約及法律規定的內容之外所附有的義務（后文將對附隨義務進行詳細解釋）。給付義務具有如下特征：第一，給付義務決定合同類型；第二，給付義務是合同效力的體現，它發生在合同有效成立后、終止前這一階段；第三，給付義務來源于當事人的約定，當事人也可協商變更給付義務的內容；第四，給付義務目的是實現當事人的利益，滿足合同權利人的權利要求；第五，雙
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