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道德的負收益危機法學論文
第一，發(fā)起人。發(fā)起人是按照公司法規(guī)定制訂公司章程，認購其應認購的股份，承擔公司籌辦事務，并對公司設立承擔責任的人。發(fā)起人是公司設立過程中最重要的當事人。
第二，認股人。認股人是以募集方式設立公司過程中，認購公司股份的人。他同樣是公司設立過程中重要的當事人。認股人有權出席創(chuàng)立大會，選舉公司的董事和監(jiān)事，并對公司是否設立行使決定權。
第三，董事和監(jiān)事。按照法律規(guī)定，以發(fā)起方式設立公司的，在發(fā)起人交付全部出資后，選舉董事和監(jiān)事；以募集方式設立公司的，由創(chuàng)立大會選舉董事和監(jiān)事。這表明，在公司設立階段董事和監(jiān)事就已經產生，并就公司設立履行著相應的職責。因此，董事和監(jiān)事也是公司設立過程中的重要當事人。
（一）公司設立不能的原由。
所謂公司設立不能是指在公司設立過程中，由于某種原因，導致公司不能成立；所謂公司設立無效是指，已經登記注冊，即已經成立的公司，因公司設立行為違反法律規(guī)定，而導致公司成立無效。
在公司設立過程中，由于實質方面或程序方面的欠缺，以及創(chuàng)立大會的決議，而引起公司設立不能。其主要表現(xiàn)為：
1、資金未能按期募足。資金未能按期募足有以下情況：其一，采取發(fā)起方式設立公司的，發(fā)起人沒能認足公司應發(fā)行的股份并繳納股款。其二，采取募集方式設立公司的，公司發(fā)行的股份未能按期認足，或股份雖已按期認足，但未能繳足股款。由于資金沒能按期募足，使公司設立缺少法定必備的物的要件，公司當然設立不能。
2。沒經國家主管機關批準或國家主管機關不批準。采取許可設立原則的國家，公司的設立須經國家主管機關批準，這是公司設立必經的法定程序。另外，如果公司設立，沒有被國家主管機關批準，那么公司當然不能設立。
3。發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會通常被認為是股份有限公司募集設立過程中的決議機構。召開創(chuàng)立大會是采取募集設立方式設立公司必經的法定程序。創(chuàng)立大會應由發(fā)起人在法定期限內負責召集和主持。如果發(fā)起人沒有在法律規(guī)定的期限內召開創(chuàng)立大會，不僅違反了法定程序，而且使公司的董事和監(jiān)事不能產生，公司機關無法建立，公司也不能設立。
4。創(chuàng)立大會作出不設立公司的決議。各國公司法大都規(guī)定，由認股人組成的創(chuàng)立大會，有權作出不設立公司的決議。該決議一經作出，公司便設立不能。當然，不設立公司的決議，通常是在發(fā)生不可抗力或者經營條件發(fā)生重大變化，直接影響公司設立的情況下才作出的。
5。沒有進行或不給予設立登記。設立登記是公司設立必經的最后一道程序。如果公司沒有到法定登記機關進行設立登記或法定登記機關不給予登記，公司則不能成立。
（二）公司設立不能法律責任的承擔。
由于某種原因導致公司設立不能，其法律后果主要是對公司設立期間所產生債務的履行問題。公司設立不能，由誰對債權人承擔責任呢？筆者認為，這主要應由發(fā)起人來承擔。發(fā)起人是設立中公司最重要的當事人。在公司設立過程中，發(fā)起人所處的地位應當從以下兩個方面來確定：先從發(fā)起人作為個人來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人之間的關系中。數(shù)個發(fā)起人以設立公司為目的結合在一起。他們?yōu)樵O立公司往往要簽訂設立公司協(xié)議。各發(fā)起人基于設立公司協(xié)議，制訂公司章程，履行其他義務。發(fā)起人簽訂的設立公司的協(xié)議，從性質是講屬于民法的合伙合同。所以，發(fā)起人之間的關系是合伙關系。從發(fā)起人作為一個整體來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人與設立中公司的關系中。每個發(fā)起人，都是設立中公司原始組成人員。設立中的公司是無權利能力社團。發(fā)起人作為整體是設立中公司的執(zhí)行機關，對外代表設立中的公司，對內履行設立義務。當公司設立不能時，設立中公司消失，對設立公司行為所造成的后果，當然要由全體發(fā)起人按照合伙合同承擔連帶責任。
（三）公司設立失敗的表現(xiàn)形式。
公司設立失敗，即公司設立沒能成功，這主要是公司設立過程中，沒有依法運作而導致的必然結果。公司設立失敗包括公司設立不能和公司設立無效兩種形式。
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