工程項目未經招標合同就必然無效嗎
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工程項目未經招標合同就必然無效嗎
[裁判要點]：
南通市中級人民法院經審判認為，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條及2000年4月4日國務院批準，2000年5月1日國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第二條、第三條、第四條、第五條、第六條、第七條的規定，原告所建設的工程建設項目不屬國家法律和法規規定的必須進行招標的范圍。因此《中華人民共和國招標投標法》在本案中不適用。又根據《合同法》的規定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態，屬合同是否成立、何時成立生效之范疇。原告以此作為合同無效的理由也不成立，本院不予支持。綜上所述，原、被告簽訂的合同不違反法律規定，應為有效合同，其基于此要求被告返還300萬元的工程預付款的請求，本院礙難支持。據此，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十二條之規定，判決駁回原告關于“確認原、被告簽訂的總承包合同無效;判令被告返還原告預付的工程款300萬元人民幣”的訴訟請求。本案案件受理費25010元、其他訴訟費400元、訴訟保全費15520元、實際保全執行費8800元，合計49730元，由原告負擔。
[評析]
隨著我國商品經濟的發展和建筑施工行業的蓬勃發展，大型建筑工程的招標投標活動日益普遍起來。招標投標從實質上講，就是《合同法》中規范的要約和承諾，屬于私法范疇;但是在社會主義市場經濟條件下，這種要約和承諾涉及到第三者即社會的公共利益，因而又帶有公法的性質。為此，在《合同法》之外，還需要用《招標投標法》來規范這種特殊的要約和承諾，但《招標投標法》又有其適用的范圍。本案的爭議焦點是原、被告之間的承包合同是否有效，其中涉及到兩個法律問題：1、本案是否適用《招標投標法》，即所涉工程項目是否需要招標，如未招標是否影響合同效力;2、原、被告間簽訂的合同效力究竟如何界定。
一、投標招標的法定范圍
強制招標制度及其范圍，是《招標投標法》的核心內容之一，也是最能體現立法目的的條款之一。
強制招標，是指法律規定的某些類型的采購項目，達到一定的數額規模的，必須通過招標進行，否則采購單位要承擔法律責任�；谥袊膰楹褪袌霈F狀，法律強制招標范圍的重點是工程建設項目，而且是項目管理的全過程，包括勘察、設計、施工、監理、設備材料等貨物采購。強制招標的項目明確界定有三項：項目性質類一項，即大型基礎設施、公用事業等關系到社會公共利益、公眾安全的項目;資金來源類兩項：一是全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目，二是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。依據本條款，強制招標的.具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批準。
法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。根據此條的規定及2000年4月4日國務院批準，2000年5月1日國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(簡稱《規定》)授權各省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。國家發展計劃委員會可以根據實際需要，會同國務院有關部門對本規定確定的必須進行招標的具體范圍和規模標準進行部分調整。由此，建設部及江蘇省人民政府相繼出臺了有關招投標的規范性文件。江蘇省人民政府于2003年4月22日分布了《關于修改〈江蘇省建設工程招投標管理辦法〉的決定》規定的工程項目在50萬元以上必須招標;建設部于2001年5月31日發布的《房屋建筑和市政基礎設施的工程施工招投標管理辦法》，規定施工新單項合同結算價在200萬元人民幣以上或項目總投資在3000萬元人民幣以上，必須進行招標等。如此，有的觀點認為，依據上述規定辦法，本案的工程項目似乎應屬強制招投標范圍。被告的中標過程則系違法操作，因此中標無效，雙方訂立的承包合同也無效。
筆者認為，衡量投招標活動是否合法有效，必須以法律法規來判斷。上述《規定》雖然授權各省、自治區、直轄市人民政府及國家有關部委可以對必須進行招標的具體范圍和規模標準進行調整，且建設部及江蘇省人民政府也事實上相繼出臺了有關招投標的規范性文件。但部門性規章和地方性規章不能夠作為判定中標有效與否及合同效力的法律依據。且這些部門和地方性規章其實并沒有改變上述《規定》所列的“必須進行招標”的具體范圍，仍是在按照該具體范圍執行的前提下，僅就“規模標準”進行調整。因此，在國家法律法規對招標的具體范圍予以調整前，目前工程建設項目招標范圍仍屬有效規范。部門規章和地方性法規應屬地方政府和有關部門在國家有關規定的基礎上對招標市場進行行業管理的規范，此類規定并不能否定或抵觸上位法的規定，故本案工程項目是否需要招標，如未招標是否影響合同效力，應以法律法規來衡量和判斷。本案中所涉建筑工程，無論是從項目性質、還是從資金來源上看，當依法不屬于國家必須進行強制招標的范圍。因此，吉斯達公司自行采取招標活動，但又并未依本單位組織的評標委員會形成的決標書，從四家投標單位中遴選中標者，而是另行確定了冶金公司為所謂“中標者”并與之簽訂了合同。該行為雖有違誠信及違反行業規定，但并未違反《招標投標法》，亦未違反《合同法》有關合同無效的強制性規定及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項之規定，因此中標活動有效，雙方訂立的承包合同亦有效。
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